Primacía de la Ley de Retorno Seguro -21.342- por sobre la Ley de Teletrabajo para cuidado de niños o niñas y personas con discapacidad -21.391- en el contexto de la actual alerta sanitaria

El Ordinario N° 345, de 1° de marzo de 2022, de la Dirección del Trabajo, establece que la Ley de Retorno Seguro -21.342- tiene primacía por sobre la Ley de Teletrabajo para cuidado de niños o niñas y personas con discapacidad -21.391- en el contexto de la actual alerta sanitaria.

La Dirección del Trabajo ha tenido la oportunidad de pronunciarse, a través del Ordinario N° 345, de 1° de marzo de 2022, sobre la aplicación a un caso específico de la Ley N° 21.391, que estableció hipótesis de teletrabajo para el cuidado de niños o niñas y personas con discapacidad, en un contexto de pandemia, que produzca un estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria. Al respecto, ha señalado que la mencionada ley cede en su aplicación frente a la Ley de Retorno Seguro N° 21.342, que también establece modalidades de teletrabajo aplicables frente a la actual pandemia por COVID 19, y que regirá mientras se encuentre vigente la actual alerta sanitaria. Por lo tanto, la Ley de Retorno Seguro –21.342– prima sobre la Ley de Teletrabajo para el cuidado de niños o personas con discapacidad –21.391– en el contexto de la actual alerta sanitaria.

La conclusión anterior se justifica por dos órdenes de razones: a) La Ley de Retorno Seguro –21.342– se ha dictado específicamente para el caso de la pandemia por COVID 19, en cambio la Ley de Teletrabajo mencionada –21.391– se ha dictado para el caso de futuras pandemias que generen estados de excepción constitucional o alerta sanitaria; b) en función de la aplicación del principio protector, debe darse primacía a la norma más favorable al trabajador, que en este caso consiste en la Ley N° 21.342, sobre Retorno Seguro, pues establece derechos no establecidos en la Ley N° 21.391. El derecho adicional establecido en la Ley  de Retorno Seguro, consiste en que si el trabajador se encuentra en alguna de las hipótesis que ameriten el establecimiento de la modalidad de teletrabajo, pero el trabajo efectuado no es compatible con dicha modalidad, el empleador debe igualmente procurar destinarlo a labores que no requieran atención al público o en las que se evite el contacto permanente con terceros que no desempeñen funciones en dicho lugar de trabajo, siempre que ello sea posible y no importe menoscabo para el trabajador o la trabajadora.

Por estas razones, la Dirección del Trabajo concluye que “la vigencia de la Ley N° 21.342 se prolongará en el tiempo mientras se mantenga vigente la alerta sanitaria a que hace referencia el Decreto N° 4 de 08.02.2020 del Ministerio de Salud, correspondiendo aplicar esta regulación al caso consultado, al tratarse de la normativa promulgada específicamente por el legislador en el contexto del COVID-19.” (Ordinario N° 345, de 1° de marzo de 2022, de la Dirección del Trabajo).

A continuación, señalaremos brevemente las hipótesis de teletrabajo establecidas en una u otra regulación;

I. Hipótesis de teletrabajo bajo el amparo de la Ley N° 21.342, sobre Retorno Seguro.

La Ley N° 21.342, de 1° de junio de 2021, que establece protocolo de seguridad sanitaria laboral para el retorno gradual y seguro al trabajo en el marco de la alerta sanitaria decretada con ocasión de la enfermedad de Covid-19 en el país y otras materias que indica, establece en su artículo 1° una serie de hipótesis, en virtud de las cuales, no obstante el retorno general de manera presencial a las labores, ordena implementar la modalidad de teletrabajo.

Dichas hipótesis consisten en las siguientes;

  1. Trabajador o trabajadora que acredite padecer alguna condición que genere un alto riesgo de presentar cuadro grave de infección, como ser una persona mayor de 60 años, tener hipertensión, enfermedades cardiovasculares, diabetes, enfermedad pulmonar crónica u otras afecciones pulmonares graves, enfermedad renal con requerimiento de diálisis o similar; tratarse de una persona trasplantada y que continúe con medicamentos de inmunosupresión; padecer de cáncer y estar actualmente bajo tratamiento; tratarse de una persona con un sistema inmunitario disminuido como resultado de afecciones o medicamentos como inmunosupresores o corticoides;
  2. Trabajador o trabajadora que tenga bajo su cuidado a un menor de edad o adulto mayor;
  3. Trabajador o trabajadora que haya sido beneficiaria o beneficiario de la ley N° 21.247;
  4. Trabajador o trabajadora que tenga bajo su cuidado a personas con discapacidad.

Las hipótesis anteriores, en que se debe implementar modalidad teletrabajo, suponen como requisitos; a) que el trabajador o trabajadora consienta en ello; y b) que la naturaleza de sus funciones lo permitieren.

Por otro lado, si la naturaleza de las funciones del trabajador o de la trabajadora no fueren compatibles con la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, el empleador, con acuerdo de éstos y sin reducir sus remuneraciones, los destinará a labores que no requieran atención al público o en las que se evite el contacto permanente con terceros que no desempeñen funciones en dicho lugar de trabajo, siempre que ello sea posible y no importe menoscabo para el trabajador o la trabajadora.

II. Hipótesis de teletrabajo de la Ley N° 21.391, sobre teletrabajo para cuidado de niños o niñas y personas con discapacidad.

1) Trabajadores que tengan el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar;

En el caso de trabajadores que tenga el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar, el empleador deberá ofrecer la modalidad de teletrabajo si se observan las siguientes condiciones;

  1. Si la autoridad declarare estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa;
  2. Que los trabajadores tengan el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar;
  3. Que la naturaleza de sus funciones permita la modalidad de teletrabajo;
  4. Si ambos padres son trabajadores y tienen el cuidado personal de un niño o niña, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá hacer uso de la modalidad de teletrabajo;
  5. El pacto debe efectuarse sin reducción de remuneraciones;

2) trabajadores que tenga el cuidado personal de al menos un niño o niña menor de doce años ante cierre de establecimiento de educación básica;

  1. Si la autoridad declarare estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa;
  2. Que la circunstancia anterior implique el cierre de establecimientos de educación básica o impidan la asistencia a los mismos;
  3. Que los trabajadores tengan el cuidado personal de al menos un niño o niña menor de doce años, que se vea afectado por dichas circunstancias;
  4. Que la naturaleza de sus funciones permita la modalidad de teletrabajo;
  5. El trabajador deberá entregar al empleador una declaración jurada de que dicho cuidado lo ejerce sin ayuda o concurrencia de otra persona adulta.
  6. También debe entenderse aplicable en la especie la circunstancia relativa a que si ambos padres son trabajadores y tienen el cuidado personal de un niño o niña, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá hacer uso de la modalidad de teletrabajo;
  7. El pacto debe efectuarse sin reducción de remuneraciones;

3) Trabajadores que tengan a su cuidado personas con discapacidad;

  1. Si la autoridad declarare estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa;
  2. Que los trabajadores tengan el cuidado de una persona con discapacidad;
  3. Que la naturaleza de sus funciones permita la modalidad de teletrabajo;
  4. El hecho de la discapacidad deberá ser probada mediante alguna de las siguientes modalidades;
    • Certificado de inscripción en el Registro Nacional de la Discapacidad, acompañando la respectiva copia del certificado, credencial o inscripción de discapacidad en el referido registro;
    • Acreditando la calidad de asignatario de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, conforme a los registros disponibles en el Sistema Nacional de Información de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Superintendencia de Seguridad Social;
  5. El pacto debe efectuarse sin reducción de remuneraciones;

En cualquiera de las modalidades señaladas, el pacto de teletrabajo se mantendrá vigente durante el período de tiempo en que se mantengan las circunstancias descritas anteriormente, salvo acuerdo de las partes.

Ver texto completo Ver texto completo Ordinario N° 345, de 1 de marzo de 2022, de la Dirección del Trabajo.

Santiago, 25 de marzo de 2022.

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